摘要：

保障犯罪嫌疑人、被告人的自愿性是认罪认罚从宽制度成立的前提。认罪认罚所达成的认罪合意，不同于私法上的意思自治，形成的是一种公法关系。其发起的程序、表达的内容、协商的范围均由法定。在满足法定条件下，犯罪嫌疑人、被告人与检察机关对犯罪事实认定、量刑意愿相吻合，认罪认罚方能发生法律效力。相应地，需要建立健全保障机制维护认罪认罚程序的自愿性。认罪认罚的自愿性处于整个制度的基础地位，其在自愿性生成机制、生效机制及保障机制方面都有着独特的理论特点。

关键词：认罪认罚从宽制度 自愿性 保障程序

认罪认罚从宽制度诞生于司法体制改革全面推进与以审判为中心的诉讼制度改革纵深发展的历史背景下。这一制度有利于优化司法资源配置，缓解案多人少的司法资源紧张局面，同时也有利于完善刑事案件证据链条，提高案件质量，实现司法公正。认罪认罚从宽制度的基础在于被告人认罪认罚的自愿性，这是法院审查认罪认罚程序的主要内容，也是法院采纳检察机关量刑建议的前提，关乎到认罪认罚成立与否。

依最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（下称《工作办法》）规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意量刑建议，签署具结书的，可以依法从宽处理。”这一条文给出了我国认罪认罚从宽制度的基本概念和构成要件。从这一规定上看，我国的认罪认罚制度对于犯罪嫌疑人、被告人的认罪声明有一定的要求。概言之，认罪认罚需要犯罪嫌疑人、被告人认罪声明具有自愿性，方能发生法律效果。

一、认罪认罚自愿性的生成机制

总体上看，认罪认罚程序是控辩双方对于案件事实、定罪量刑达成一致意见的过程。如同私法上的法律行为形成的过程，必定有双方意见的提出、博弈、糅合、一致的过程。如何在公私二元论的大陆法法律体系中实现双方意思的合理表达，需要从理论角度加以探索。

（一）自愿认罪的发起方

目前，认罪认罚相关制度中没有规定认罪认罚制度的发起方，从实践操作来讲，均是由检察机关把握案件证据情况，在能够充分证明犯罪事实，达到证据确实充分的标准的条件下，主动对嫌疑人提出认罪认罚要约。认罪认罚所达成的认罪合意，不同于私法上双方依凭意思自治所形成的契约合意或法律行为。从根本上说，我国的认罪认罚制度植根于大陆法系公私二元论立法体系之下，与西方辩诉交易的产生土壤区别明显。犯罪嫌疑人所表达的是一种公法意愿，当其认罪供述所反映的事实函射于控方提出的罪名的构成要件之下，并自愿接受控方所提出的量刑建议时，方能达成认罪合意。这是一种公法上的意思，形成特定的公法关系。“在公法关系中，公主体具有主导性；公法关系亦具有法的先定性，内容不可自由处分。” 嫌疑人仅能就检察机关所认定的犯罪事实决定是否认同，其表达意愿有一定的范围限制。从公主体的主导性来讲，侦查机关、检察机关根据案件具体情况决定是否启动认罪认罚程序，具有理论上的正当性。

（二）自愿认罪的内容

从比较法的视角来看，美国辩诉交易是通过犯罪嫌疑人认罪声明的前置程序实现的。“依美国大多数州及联邦刑事诉讼规定，被告于起诉后，必需在审判法院为有罪或者无罪之声明，当被告人为有罪声明时，原则上案件即毋须进行审判程序，法院得径为被告人有罪之判决。” 认罪声明的内容十分简单，即嫌疑人同意放弃宪法所赋予的权利即可。其实质是犯罪嫌疑人在刑事程序流程方面的选择，更重在程序意义。而我国的认罪认罚从宽制度要求被告人如实供述自己的罪行。在没有具体规定之前，应当参照刑法规定的坦白与自首制度，包括自己相关于具体犯罪构成要件的犯罪事实及同案犯犯罪事实等。这意味着我国的认罪声明不仅有程序选择方面的意义，且涉及实体方面的认定。认罪认罚程序中所作出的有罪供述，因其具有更强的自愿性，作为一份证据材料也具有较高的证明力。

（三）量刑建议的提出

建议量刑幅度不仅仅是控方与嫌疑人之间的协商博弈。控方在提出量刑建议时，应当立足于案件具体情况，量刑法定与酌定情节，参考辩护人和被害人意见，综合考虑。《工作办法》规定“办理认罪认罚案件应当听取被害人及其代理人的意见”。被害人意见也对认罪认罚起到一定影响，从某种层面，被害人意见代表着犯罪行为对社会秩序和社会关系的破坏程度，“综合考虑各方利益，摆平理顺，恰当的平衡才符合社会利益和集体理性。” 从恢复性司法的角度考虑，也应当听取其意见，并在检察机关关于刑期建议方面作以重要参考。

二、认罪认罚自愿性的生效机制

在控辩双方合理地出示各自的意见之后，通过法律逻辑的指引，最终达成一致意见，认罪认罚即发生法律效力。检察机关对于犯罪行为的认定和量刑建议一般应当被法院所尊重。

（一）同意检察机关指控的犯罪事实

一方面，犯罪嫌疑人要对检察机关指控的犯罪事实不持异议；另一方面，检察机关所指控的犯罪事实应当与全案证据的证明内容准确吻合。检察机关所指控的犯罪事实，是参照刑法相关犯罪构成要件要素，凝练而成的与定罪相关的案件事实。其实质是检察机关对于罪名的预先判断，是检控方对案件事实的预先法律适用。这一法律适用过程，如同弗里德里希?米勒所述，是“个案裁判者的眼光往返于法规范以及案件事实之间。”。 并且，较之审判者而言，检控方法律适用难度更大，因为案件证据范围尚未锁定，随着认罪认罚程序展开，对定案有重要影响的一份证据——被告人供述可能发生较大变化。

依《工作办法》和相关认罪认罚规定的精神，检察机关在认罪认罚程序中，提出的所指控的犯罪事实，不应按照被告人认罪情况而发生改变，即指控罪名不应当协商。那么，如何实现犯罪嫌疑人认罪供述与检察机关指控的犯罪事实的对应过程，就成为了不可回避的问题。只有二者能够相一致，认罪认罚才能成立。而这一过程难免会陷入先有处断、后有证据的悖论当中。

如果检察机关事先向犯罪嫌疑人宣布认定的犯罪事实，则会对犯罪嫌疑人供述有一定暗示作用，可能会为了取得认罪认罚的从宽处理而作不实供述。如果检察机关等待被告人供述后做定罪决定，则有变通罪名，进行轻罪交易的可能。

（二）认罪供述与在案证据能够相互印证

法律所还原的案件事实不同于客观真实，法律事实是通过现有证据对案件事实的一定程度上的还原。案件发生的实际情况已经成为历史，不可能绝对完整地恢复在法官面前。一般而言，与案件相关的证据出现的越多，越能够充分地佐证案件事实。认罪认罚制度设立的出发点很重要一方面就在于提高司法效率，缓解案多人少的难题。“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。” 但是，认罪认罚制度加快办案节奏的同时，也缩短了证据出现的时限。这就需要检察机关在认罪认罚有罪供述与可能因案件补充侦查、审查起诉自行取证等方式出现的新证据之间作以权衡。更为重要的是，判断犯罪嫌疑人供述属实就成了必需要解决的问题。如实供述不等于有罪供述，并非认罪就构成如实。判断被告人如实供述应当与现有其他证据相比对，真实的供述应当与客观证据相互吻合，与其他有差异的言词证据能够得到合理解释或者辨明真伪。

（三）认同检察机关建议量刑幅度

犯罪嫌疑人在同意检察机关所认定的犯罪事实的基础上，同时认同检察机关所作出的量刑建议。与认同犯罪事实不同，对于刑罚方面，犯罪嫌疑人可以在一定程度上与检控方进行协商。目前的试点工作中，相关规定仅允许在法定刑幅度范围内进行协商，超出法定刑量刑的应当有相应的减轻处罚事由或者由办案单位层报至最高司法机关。通过刑罚的协商，犯罪嫌疑人获得了参与决定自己服刑期限的权利，检控方能够把握诉讼的预期结果。对于未来的审判者，如果尊重控方量刑建议，因为有被告人事先的认同，可以想见，其一般不会上诉，有利于终局裁判的可期性和稳定性。

三、认罪认罚自愿性的保障机制

为确保前述认罪认罚自愿性机制的正常运行，需要一系列法律程序对其进行保障。结合我国认罪认罚制度的现行立法与司法实现，有如下几方面。

（一）严格审核认罪供述的真实性

我国认罪认罚制度要求如实供述，是我国“以事实为依据，以法律为准绳”刑事政策的贯彻和发展。从根本上，我国刑事诉讼理念与西方国家有着一定的差异。英美法系国家文化体系中更为注重契约精神，公私法界限不分明，在诉讼制度中贯彻Fair Play精神，因此不排斥作为诉讼策略选择的辩诉交易。在诉辩交易制度中，控辩双方不仅可以就处刑幅度进行协商，而且可以就罪名进行交易，可以进行轻罪交易，也可在数罪中去掉部分罪名，进行罪数交易。 而我国的认罪认罚制度，要求以事实为依据，对于无罪案件，不能适用认罪认罚制度，并且犯罪性质、罪名的认定是由检察机关依据刑法而选择的，从立法精神上排斥了犯罪嫌疑人、被告人单纯作为诉讼策略而虚构事实或者因证据所限蒙冤认罪的可能。

（二）充分保障辩护人表达意见的权利

依《工作办法》，签署具结书应当有辩护人或值班律师在场的情况下签署。这也就意味着律师意见对于认罪认罚有着重要影响。

要求辩护人或值班律师在场，其作用有三：其一，律师能够充分理解认罪认罚的相关规定，向犯罪嫌疑人传达认罪认罚的法律意义，起到法律释明的作用。“被告人一般都是普通人，不具有法律知识和诉讼经验，在诉讼中与控方在证据信息掌握程度上极不对称。” 其二，证据间接开示作用。犯罪嫌疑人的辩护人有权查阅案卷，对于在案证据有充分了解，能够更为充分地考虑犯罪嫌疑人的诉讼利益，衡量认罪认罚在诉讼策略上的利弊。其三，糅合控方与嫌疑人的法律见解，促成定罪量刑的一致意见。西方辩护人往往在辩诉交易中起到推动作用，便捷的诉讼程序使案件容易办理，减少诉累，因此多数情况下也会被律师所推崇。“检察官案件压力及其量刑妥协并非有罪答辩制度的唯一压力来源，其压力也来源于有限的辩护律师资源，包括时间和金钱两个方面。” 律师承担的是犯罪嫌疑人法律方面的代理人角色，其身份更易被嫌疑人所接受，因此律师可以居中促成检控方与嫌疑人之间达成合意。

但是，在我国，律师并非是犯罪嫌疑人的代言人，其拥有独立的辩护权，可以发表不同于犯罪嫌疑人的辩护意见。并且辩护律师可能会随着诉讼的进行而更换。不同的刑事诉讼阶段经常会出现多名辩护人，在指定辩护情况下更换辩护人尤其常见，再加上认罪认罚过程中的值班律师制度，这些律师的意见很可能跟犯罪嫌疑人意见发生冲突。在这中情况下需要考虑辩护人不同意认罪认罚对于案件的影响。

笔者认为，在认罪认罚程序中，其辩护意见应当被检察机关听取，但对于认罪认罚的成立没有决定性影响。认罪认罚最终是满足法定条件，犯罪嫌疑人、被告人对检控方指控的犯罪事实和提出的量刑建议的认可，即双方对案件终局结果的一致意见。这里起决定性作用的是嫌疑人意见，而非辩护人意见，律师意见是通过其对犯罪嫌疑人的影响间接地表达出来的。因此，犯罪嫌疑人未翻供，认罪认罚的结果应当不受影响。

（三）规范被告人翻供的认罪程序逆转

由于言词证据的不稳定性，经常会发生被告人当庭翻供的现象。我国的认罪认罚所要求的如实供述，不仅具有程序选择意义，也具有证据作用。同时影响着定罪和量刑，此种情况更具有复杂性。如若犯罪嫌疑人、被告人当庭供述与认罪认罚时的供述不一致，应当视下列情况而定。

在一审判决前，如果被告人推翻认罪认罚有罪供述，应当区分三种情况，其一，被告人做无罪辩解，此时应当视为认罪认罚未达成，量刑建议不发生法律效力，适用速裁程序或者简易程序的案件转为普通程序。其二，被告人做有罪辩解，不承认先前所认可的犯罪事实所构成的罪名，在他罪范围内认罪。原认罪认罚亦不成立，由检察机关决定是否重新提出认罪认罚。其三，被告人仍认可原罪名，但供述事实与认罪认罚时供述不一致。在两次供述之间如果后期供述能够被证实，应当认为认罪认罚程序得到补正，仍然成立，量刑建议可以发挥法律效力。

四、认罪认罚自愿性保障机制的完善

（一）保障未成年人独立认罪从宽权利

如上文所述，辩护人享有独立的辩护权，其意见不应当影响认罪认罚的成立。由此观之，目前《工作办法》部分规定可能存在一定的问题。《工作办法》规定，犯罪嫌疑人是未成年人的，法定代理人或辩护人不同意认罪认罚的，不适用认罪认罚制度。我国刑事诉讼制度中，即便是在未成年人犯罪案件中，辩护人均享有独立的辩护权，并非是简单的诉讼权利代言人，更非是未成年人利益的全面代理人，其不能起到监护人的作用，代表未成年人意愿。因此，这一规定变相地剥夺了未成年人独立地作出认罪认罚承诺的权利，也减损了辩护权的独立性，从教育、挽救未成年人犯罪的角度上讲，也不利于未成年犯罪者认罪悔罪。为保障未成年人权益，在监护人在场的情况下，应当允许其独立地提出认罪认罚的意见，符合法定条件，检察机关可以让其签署具结书。

（二）明确认罪供述相对独立的证据效力

认罪认罚所要求的如实供述不仅具有程序选择意义，更具有证据意义，并且，由于其自愿性高于一般讯问过程的供述，由检察机关充分释明认罪认罚从宽制度，有律师保障其诉讼权利并表达意见，在其他在案证据能够相互印证的情况下，应当认为本次供述的可信程度应当高于一般供述。如果被告人在后续刑事诉讼程序中翻供，由被告人本人否认了认罪供述的程序上的自愿性，导致程序逆转，这仅能构成对认罪认罚程序上的否定。而认罪供述的证据意义不能当然地否定，在得到充分补强的情况下，依然能够作为定案的依据。

在认罪认罚从宽制度产生之前，需要被告人如实供述的仅有自首和坦白两种法定量刑情节。两者是在量刑层面的考虑，与认罪认罚如实供述并不冲突，也不存在重复评价的问题，满足法定条件，可以同时适用认罪认罚从宽制度与坦白或自首规定。

（三）保障嫌疑人认罪认罚机会公平

经过认罪认罚程序的案件被告人可能会受到一定程度上的从宽处理，这就意味着同样的案件是否适用了认罪认罚制度，其最终结果会有一定差异。同案同判是司法公正的应有之义，从案件与案件之间衡平的角度来讲，是否适用认罪认罚制度可能造成案件最终结果上的不均衡。如果仅由侦查机关、检察机关发起认罪认罚，则有可能受到司法专断的诟病。因此，是否允许犯罪嫌疑人及其辩护人发起认罪认罚，值得探讨。在共同犯罪中，如果一方同意认罪，是否应当向另一方提供认罪机会也需要进一步研究。

综上，认罪认罚制度在我国尚处于起步阶段。由于法律观念、法律体系等一系列差异，对西方制度也只能在有限的范围内借鉴。基于契约精神和宪法权利的处分理论，自愿性是辩诉交易的前提。在我国，认罪认罚的自愿性也处于整个制度的基础地位，但在其生成机制、生效机制以及保障机制等方面都有着独特的理论特点。随着试点工作的不断推进，期待认罪认罚自愿性相关理论与法律规范能够不断完善。

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